股东纠纷
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律师观察
“情” 败真功夫
作者:上海宋海佳律师事务所  来源:http://www.cpa-lawyers.com  点击率:2334
发布于:2015/4/3 11:42:32   文字:【】【】【

前言
       股东纠纷是公司语境下的战争,而“真功夫”无疑是近来最受瞩目的一场“败局”。
       败局,就是没有赢家。蔡达标和潘宇海打了8年官司,妻离子散,一个携手创业的大家庭分崩离析,股东战争吓跑了风投,又把元老送进了监狱,蔡达标坐在牢里竭力反扑,正提起一个又一个诉讼……也许终有一天他两能握手言和,或和平分开,但一个超越KFC、麦当劳的本土快餐梦,早已支离破碎,成为泡影。
       8年中,就公开可知信息,仅一审案件16起,加上已经进入二审程序的案件、管辖权异议诉讼及其他关联案件,共计30余起。其中,一审案件包括3起损害公司利益责任纠纷、3起股权转让纠纷、2起公司关联交易损害责任纠纷、2起公司决议撤销纠纷、2起股东知情权纠纷、1起名誉权纠纷、1起装修装饰工程合同纠纷、1起工商登记不作为行政诉讼以及1起职务侵占罪、挪用资金罪、抽逃出资罪的刑事案件。
       从真功夫案件可以看出,股东纠纷具有一案带多案、旷日持久、民刑交叉、感情纠葛、一旦发生企业毁灭的特点。股东关系与夫妻关系相似,既有利益纠葛,又有感情纠葛,而感情纠葛在处理时往往难于一般的经济纠纷案件。对企业来说,一旦发生纠纷,即为毁灭性的打击。


 

“败”在股权各一半?
       事发后,大量媒体将关注度停留在“真功夫”的股权架构上。
     《南方都市报》在2013年12月发布了一篇名为《真功夫之殇根由:世上最差股权结构》的文章,文中提到“世上最差股权结构是两个股东各占50%,即使引入私募股权投资基金后,蔡达标和潘宇海的股权比例仍然是47%对47%。这样的股权结构不出问题是偶然的,出问题是必然的。真功夫的命运,表明了股权结构对于企业发展的重要性。”
       股权比例均等固然对决策有影响,但恐怕说不上是真功夫之殇“根由”。
       公司的控制权不仅包括股权控制,更重要在于实际控制。在真功夫案件中,虽然股权比例双方各持一半,但法定代表人身份、董事长职位由蔡达标担任,且公司董事长由蔡达标委派。这一点已经打破了控制权上的平均地位。我们基本可以判断,真功夫的绝大部分经营管理事项,蔡达标可以“拍板”,换言之,日常决策蔡达标是绝对的“老大”。
       事实上,由于企业创办之初,股东往往关系紧密,各股东对企业的发展均投入了较大的人力、时间、财力成本,难以计算投入比例孰多孰少,这一市场因素使得创始人股权均等的情形难免存在。真功夫采用章程约定的方式打破股权均等,反而是值得广大民营企业学习的。

蔡达标输在“心太软”?
       从微观上看,蔡达标败在“情”字上。
       事发的导火索是蔡达标曾经的出轨,对此他终究理亏。再者,在采取刑事手段“要挟”的这条道上,蔡达标没能下得去手。
       在潘宇海妻子窦效嫘(真功夫监事)诉蔡达标损害公司利益责任纠纷案的判决书中,我们发现蔡达标的律师早在纠纷发生之初就已经准备了一系列的方案,包括:《有关调整真功夫餐饮管理公司运营架构及公司控制权事项项目操作方案》、《真功夫系脱壳工作计划》、《真功夫系正式脱壳运作前的工作安排》、《蔡总方面优劣势情况分析》、《潘宇海方面优劣势情况分析》。
       如果蔡达标抢先实施了这一系列计划,如今胜负极可能颠倒。从判决书中可以发现,蔡达标的助手们,纷纷表示这招太“狠”,会激化矛盾,劝他刀下留人,蔡也最终听取了身边人的建议。
       但恰恰是这些计划,成为了潘宇海的杀手锏,通过股东知情权诉讼,对公司进行全面审计,获得了蔡达标侵占、挪用公司资产的证据,将其“绳之以法”,夺取了公司的控制权。
       在当下中国的民营企业经营管理中,尤其是白手起家的家族企业,“资金挪借,拆东补西”实在是司空见惯,在真功夫中,蔡达标背着原罪创业,潘宇海又怎能例外?如果蔡达标要对潘宇海动用刑事手段,作为实际控制人的他,连知情权诉讼都不需要,仅凭公司掌握的财务凭证恐怕就足以与如今的潘宇海异地处之。

如何预防和控制股东纠纷
       多年的公司法业务实践与研究告诉我们,防范股东纠纷的唯一途径,只能是:完善的议事规则和退出机制。真功夫或许比绝大部分的民营企业做得好,但终究没到60分。
       败,恰恰由于“没做好规矩”。
     (一)议事规则——开不好会,就管不好公司
       潘宇海通过股东会会议及决议成功夺权成为真功夫董事长,但该次股东会,潘宇海将通知寄到了蔡达标原住所,而蔡达标早已身陷囹圄,根本无法接收通知。对此,蔡达标已提起了诉讼。从中,我们可以发现真功夫的议事规则必然存在缺漏。
       实践中,作为公司的小股东,为保障利益而对抗大股东的唯一方式,只能是充分利用股东会、董事会的程序瑕疵。而《公司法》中对于议事规则的规定,不过寥寥,仅在第36至50条对股东会、董事会的构成、职权和召集程序等进行了概括的规定,是无法解决绝大部分实践问题的。因此,在设计公司章程等文本时,应有周密的考虑。至少应当包含如下问题:
        1、表决权设置。股权与股东在注册资本中的出资对应,但表决权的多寡却可以由股东自行设置。因此,公司议事规则中应当通过表决权的重新设置与安排将“决策势力”按照各自能够接受的方式予以合理分配。
        此外,一票否决在股东会及董事会中均有重大意义,两会的决策事项应当根据需要分别与一票否决权挂钩,防止大股东在敏感事项上通过多数决进行“暴政”。
        2、决策事项设置。股东会和董事会有其各自的意义,因此决策事项股东之间也应当再三斟酌,通过董事会保证绝大部分经营事项的决策效率,而通过股东会实现股东利益在重大事项上的保障。如关联交易、担保、借款、投资、捐赠、重大资产转让等事项,都应当有相应的量化标准,具体何种金额由哪一个决策机构进行决议。而如审计机构、律师事务所等的聘请,在发生股东纠纷时,都会是利益各方争议的焦点问题,也应当事无巨细的列入各自可以接受的决策机构职责中。
       3、回避制度。在目前的《公司法》中,对于表决事项需要进行回避的规定,只有股东会决议对股东提供担保时,关联方必须进行回避。此外再无特别规定。而回避制度是议事规则中必须考虑增加的内容。除了对股东担保以外,关联交易、借款、商业机会的转移、业务的外包、股东资格的去留等,都应当要求关联方进行回避,否则持有多数决的股东或实际控制人,就可以完全通过各种关联行为,不断将利益从公司向己方输送与倾斜,小股东的利益就很难得到有效保障。
       4、召集与主持。召集与主持一直是议事规则设置中被广为忽视的问题,实践中往往将更多的目光投在通知,却遗忘了股东会、董事会的通知程序前,还应当履行召集程序。如果未经具有召集资格的人员进行会议召集,或要求其召集,顺位在后的会议召集人是无权召集和通知召开股东会、董事会的,即使通知程序再规范,开会流程再合规,也会被其他股东留下可趁之机将股东会、董事会予以撤销。主持问题往往更容易被忽视,主持人的确定作为股东会、董事会的必备前提,将直接影响两会的程序是否符合法律规定,如果在主持人和主持程序上存在瑕疵,该会议形成的决议同样可能被撤销。
       5、通知。企业、股东往往认为通过快递公司将通知发出,并有签收记录即能够视为其通知已经送达,这也导致实践中大量的股东会、董事会决议由于收件人不适格、未能证明送达而被撤销。而传统的通知方式还经常存在无法送达的问题,因此在通知条款的设置上,应当丰富通知方式,将邮件、网站、短信、传真等方式加入其中,并对各种传统送达方式和数据电文送达方式的送达标准做出明确约定,并且需要注意将通知条款与股东、董事会、高管的联络通讯相互配合使用,才能充分保证每一种特殊情况、每一份通知真正合法、到位。
       6、议事程序与纪律。发生股东纠纷时,股东会、董事会往往无法正常进行,常见的语言冲突、议题混乱、打断发言、中途离场、影响表决甚至肢体冲突都有可能发生。因此对每一个议题如何介绍、如何议事、发言次数、发言时间、决策方式、计票监票、形成决议和记录都应该有一整套明确的制度,同时对于违法参会、发言、表决纪律的行为,如何应急,如何处理违规股东或董事的表决权,也都是公司法中无明确规定,需要交由股东自治的内容。
       在此,向诸位推荐《罗伯特议事规则》一书,该书由美国将领亨利•马丁•罗伯特于1876年出版,历经百年修改,是目前美国最广为使用的议事规范。《罗伯特议事规则》本质上属于对社团和会议进行有效率的民主化运营的操作手册。
      (二)退出机制——牵手的时候就该想好怎么分手
       在真功夫一案中,不难设想,如果股东之间有完善的退出机制,那么可能蔡与潘之间可能早已完成了一方对另一方的收购,也绝不至于触碰刑事责任的底线,拼出你死我活。
       设置退出机制的核心,是在通过解散这条最终解决路径前,安排股权收购的操作方案,避免股东纠纷直接导致公司归于消灭。而退出机制的要点则在于回购条件、回购主体和回购条件三个方面:
       1、回购条件
       回购条件具体分为法定条件和约定条件。
    Ø 法定条件:
     《公司法》第七十四条关于可回购异议股东股权的情形之规定。这其中主要包括四种情形:
       ž 公司五年连续盈利又连续五年不向股东分配利润
    ž 股东对公司分立、合并持有异议
    ž 股东对公司的主要财产处置持异议
    ž 股东对公司经营期满作出延期决议持有异议。
       此外,《最高人民法院关于适用<公司法>若干问题的规定(三)》第十七条也规定,有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资,经公司催告缴纳或者返还,其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资,可以解除其股东资格、回购其股权。
       虽然有法律的相关规定,但在实践中,仍然需要明确解决如下问题:
     (1)分配金额未达到多少视为不分配利润,否则可能导致通过分配极低的利润来恶意回避回购条件的情况;
     (2)何为转移主要财产,财产的金额达到何种标准可以视为主要财产,知识产权、房产等资产如何进行评估?评估机构如何进行指定?
     (3)股东未履行出资义务时,催告的合理期限是多久?决议其不具备股东资格后股权如何处置?是直接减资还是由其他股东收购?是按照现有股权比例进行收购还是由特定股东收购?收购价格如何确定?被除名股东不配合办理工商、税务等手续有何法律责任等。
       一个周全的退出机制,至少应当能够解决上述所有问题,才能在实践中具有可操作性。
    Ø 约定条件:
       除了法律规定的回购条件,在为公司制定退出机制时,还应该根据实际需要设定约定条件,常见的约定条件包括如下四种:
    ·   劳动关系
对于科技企业或较为依赖人力资源的轻资产公司,或者在员工的股权激励项目中,劳动关系应当直接作为判断股权是否予以收购的条件。企业应该明确股东在解除与公司的劳动关系时,是否可以保有股东资格?如果收购其股权,则收购价格与工作年限有何关系?该收购价格还应当与劳动关系解除的理由相关,对于违反劳动纪律、不可抗力和协商离职等不同情形,应当约定不同的收购价格。
   ·   侵权
     《公司法》第一百四十五条规定了公司高管违背尽职勤勉义务时公司应当解除其职务,但是却没有对股东违背损害公司利益时股东资格如何处理作出规定,并且在公司法的规定中,对于忠实勤勉义务的规定并不周延,在退出机制中应当对挪用、侵占公司资产;侵吞商业机会;与公司进行自我交易;违反保密义务;违反竞业限制义务;造成公司承担违约金、滞纳金等失职行为等进行明确的条件约定,并有相应可以量化的数额标准,并根据不同情况明确股权的处理方式。
       如在真功夫一案中,如果将股东退出机制与侵权行为相挂钩,则蔡达标或潘宇海任何一方如存在损害公司利益的侵权行为,另一方即可直接主张收购其股权,并要求承担赔偿责任,也就不至于有如今的那么多纷争。
    ·  绩效
       股东往往在企业担任职务,尤其是因股权激励获得股权的股东。而此时,若身居股东之位的被激励员工无法达到企业要求,实现企业激励计划实施对企业经营的促进目的,则必须要有成文的绩效制度作为判定标准。而该绩效、员工管理方面的制度还应该委托专业的人力资源专家依据企业的具体情形制定,总言之,务必保证明确、量化,能够与退出机制无缝衔接。
       事实上,对赌协议是一种特殊形式的绩效制度,只不过他发生在风投与创始股东之间方显得特殊。在设定对赌方式时,应综合考虑股权收购、公司赔偿与股东赔偿等多种方式的利弊,尤其是在司法审判在对赌条款效力上存在诸多分歧的当下,应当尽可能采取稳健的对赌模式,并配合以合理的损失赔偿计算标准。
   ·  僵局
     《公司法》第一百八十一条中规定了公司经营发生僵局时,持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,可以请求人民法院解散公司。此外,在《最高人民法院关于适用《公司法》若干问题的规定(二)》第一条对于僵局的情形作出了具体规定:包括公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会,公司经营管理发生严重困难的;股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例,持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议,公司经营管理发生严重困难的;公司董事长期冲突,且无法通过股东会或者股东大会解决,公司经营管理发生严重困难这四种情形。
       事实上,公司出现僵局的情形远不止以上四种,法律对于其他僵局情形并无明确规定。公司法解决上述僵局的途径只有解散公司,而解散公司对于一个企业来说绝不是最佳选择,完全可以用回购的方式代替。
       因此可以将公司出现僵局列入回购条件之一,同时结合公司的经营管理状况,从股东会决议、董事会决策、经营管理层面列举式说明具体僵局情形,如多次发生诉讼;股东会、董事会票数相同无法形成决议;公司多次遭受行政处罚等情形。
       2、回购主体
       实践中,设置退出机制时的回购主题会包括如下四种:大股东回购、公司回购、各剩余股东按持股比例回购以及股东竞价回购。针对上述不同的回购条件,法定或约定,股东有无过错,股东的过错程度,以及公司本身的股权结构调整倾向,可以有针对性地选择上述四种方式来解决回购主体问题。其中,通过竞价方式进行回购一举两得,不仅解决了回购主体问题,还能同时解决回购价格问题。但是设置竞价机制需要同时关注竞价规则、是否召集会议、报价内容、支付条件、支付时间、反收购要约的提出、无人竞价的处理方式等问题。
       3、回购价格
       回购价格的确定主要涉及三个问题:回购股权价值判定基准日的确定;所有者权益如何计算;评估、审计机构的选择。
       结合不同的回购条件,回购基准日往往不同,如侵权股东的股权回购,可以侵权行为作出之日作为回购基准日,也可以以发出回购通知之日作为基准日。而对于法定退出,则一般以异议股东提出异议之日作为基准日。
       确定回购基准日以后,在公司的报表可信度并不能达到100%的大环境下,选择合适的审计、评估机构对于确定所有者权益十分重要。但在实践过程中,由于部分评估机构的公信力存在问题,因此,既可以约定由某一家特定的、各股东均能够接受的评估、审计机构来进行评估或审计,也可以约定在回购基准日具有司法审计、评估资格的机构中随机抽取或由特定排名的机构来进行审计或评估,但无论采取何种方式确定评估、审计机构,最终目的均是为了明确、具体,避免由人民法院再重新制定审计或评估机构。

妥协是一种能力
       如真功夫案件所展示的,股东纠纷发生时,双方当事人势均力敌、剑拔弩张,出现暴力及肢体碰撞的情形十分常见,更不用说通过种种诉讼使得对方锒铛入狱。反观纠纷的发生过程与结果,若双方在纠纷发生及解决过程中能作出适当妥协,能达到对双方更为有利的局面。但妥协是一种能力,大部分当事人在解决纠纷时很难做到这一点
      (一)妥协那么难?
       股东纠纷有如离婚案件,利益与感情的纠葛,双重因素增加了纠纷的解决难度,也使得纠纷双方很难做出妥协。我们从真功夫案件中各当事人之间的亲情、兄弟情、个人利益互相交织造成股东纠纷长期无法解决就可以看出这一点。
       此外,律师在办案过程中,将自己卷入到当事人的角色中失去独立判断能力会使得妥协更加困难。
       律师帮助当事人实现妥协的另一大难点其实也无须讳言,那便是不少律师恐怕希望在更多的诉讼案件中得到更多的律师费收入。对此我们倒觉得大可不必。一则,从律师的长远利益来看,陷入严重纠纷无法自拔的当事人,一旦冷静下来反观事态发展,恐怕会嗟叹“如果当时有人劝我一下,拉我一把,也不至于到如今不可收拾的场面”,一味煽风点火的律师恐怕将不止失去当事人的信任,更丧失了一家本可以良好发展的企业客户。再则,律师在股东纠纷案件中的收费完全可以采取计时收费或按照案件结果来计算费用,前者注重工作量,而后者注重案件处理“效果”而非“结果”,这两种方式不仅更容易得到当事人的理解,本身也能合理的提升律师收入。
      (二)为什么要妥协?
       双方当事人及律师若在解决纠纷过程中无法控制情绪,失控的状态会加剧纠纷的严重性。我们从真功夫案件来看,数十起诉讼都无法解决双方当事人的矛盾,反而将线缠得更紧。股东纠纷并不能单纯通过诉讼解决,适时的妥协才能实现共赢的结果。
       妥协是一种能力,是律师摆脱角色效应的消极影响,以正确的姿态和角色态度帮助当事人实现利益最大化的重要作用。
       在心理学上,角色效应的形成历经三个过程:社会和他人对角色的期待;对自己扮演的社会角色的认知;在角色期望和角色认知的基础上,通过具体的角色规范,实现角色期待和角色行为。
       在第一个过程中,当事人会希望律师扮演的角色完全地站在己方,将这种站队行为视为律师尽职的表现,从而使律师放弃“中立”。在第二个过程中,律师容易迷失而将自己当成“战士”而非居间人,从而以“胜败”论英雄,进一步摒弃协调、和解的处理方式。在前两个过程的基础上,身为“战士”的律师,自然是拿起法律的“武器”,勇往无前。
       然而,律师恰恰在第一个过程中,就应当对“当事人利益最大化”有一个正确的认识,以中立的角度客观地看待案件,判断风险,才能帮助当事人减少或化解风险。如果律师真的是当事人的“战士”,那么诉讼和调解都是我们的利器,应当在充分评估风险的情况下,适当选择案件的处理方式,以共赢和化解纠葛视为成功的标准,尽可能避免将个人的求胜欲带入案件处理中,明白非此即彼并非实现当事人利益的最佳选择,适当的妥协从而使得当事人的利益实现真正意义上的最大化,才是律师的职业目的所在。

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